『부동산 매매, 계약금의 법적성질』해약금 & 위약금

안녕하세요, 소공소곤입니다.

 

매매계약은 당사자의 일방 (매도인 甲)이 어떤 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방 (매수인 乙)은 이에 대하여 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성・쌍무・불요식*의 전형적인 유상계약입니다. 

 

*낙성 계약이란 당사자의 합의만으로 계약이 성립하는 계약이며, 불요식이란 일정한 서식(양식)을 필요로 하지 않는다는 뜻으로 계약자유의 원칙에 따르는 것이지 계약서를 반드시 작성하여야 하는 것은 아닙니다. 단, 나중에 생길 수 있는 분쟁방지를 위하여 그 증거자료로서 일반적으로 계약서가 작성될 뿐입니다. 

 

계약은 반드시 문서로 작성되어야 하는 것은 아니고 또 계약서에는 각자의 도장이 날인되어야만 계약이 성립되는 것도 아니다. 계약의 본질적 요소는 당사자간의 의사표시의 합치(합의)이며, 문서의 작성은 그 계약이 성립된 것을 증명하려는 수단에 불과하다.

 

부동산 매매는 그 평균적인 규모가 크고, 거래를 원활하게 진행하기 위하여 일정 기간을 요하는 경우가 대부분입니다. 따라서 매매 과정에서 자연스럽게 새로운 정보들을 접하게 되고, 그 외의 심리적인 요인을 포함한 다양한 원인으로 인하여 쉽게 당사자들의 변심이 일어나게 됩니다. 그렇기 때문에 미리 당사자들이 가지는 권리와 의도하는 목적을 명확하게 정리하기 위하여 계약서를 작성하게 됩니다. 

 

그리고 그와 동시에 별개의 독립된 계약*으로 매매가의 10% 정도의 계약금을 주고받게 되는 것이 일반적인 관행이라고 할 수 있습니다.

 

*계약금은 반드시 주고받을 필요가 없습니다. 계약금을 받지 않았다고 하여 매매 계약이 성립하지 않는 것이 아니라는 뜻입니다.

 

오늘은 '어떠한 이유에서 계약금을 주고받는 것인지, 계약금에 대하여 내가 주장할 수 있는 권리는 무엇인지' 그 이해를 돕기 위하여 계약금의 법정성질에 대하여 살펴보겠습니다.

 

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계약금의 성격은 크게 『해약계약금』과 『위약계약금』으로 나누어집니다. 

 

1. 해약계약금

 

이 계약금은 당사자의 계약위반이 없더라도, 계약을 해제할 수 있는 권리인 해제권을 유보하는 의미로서 교부되는 계약금을 말합니다. 상대방이 이행에 착수하기 전*까지는 매수자는 계약금의 포기, 매도자는 계약금의 배액(이미 받은 계약금 + 계약금만큼의 배상)을 변상하면 계약을 일방적으로 해제할 수 있습니다. 

 

*보통 매수인이 중도금을 제공하면 이행 착수에 들어간 것으로 봅니다. (+매도인의 부동산 인도, 이전등기 등을 위한 구체적인 준비 등) / 착수의 기준은 상대방의 행위가 아니라 본인을 포함하는 당사자 일방의 행위입니다. 

 

『민법』 제565조(해약금) 

①매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

 

우리 민법은 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 계약금(・보증금・착수금・선금・약정금 등)을 이러한 해약계약금으로 보기 때문입니다. 다만, 주의하실 점은 법문에 '다른 약정이 없는 한'으로 규정하고 있으므로, 계약금에 의한 해제권의 행사를 금지시키는 약정을 얼마든지 넣을 수 있다는 겁니다. 

 

이러한 해약계약금에 의한 해제는 상대방의 채무불이행으로 인한 해제와 다르므로 계약금의 포기로서 종료되고 별도의 손해배상의 문제는 발생하지 않습니다.

 

계약을 해제하는 경우 매수인은 계약해제의 의사표시를 하는 것이면 족하지만, 매도자는 계약금의 배액을 제공하여야 합니다. 이때 매수자가 계약 해제를 부정하며 수령을 거부하더라도 공탁까지 할 필요는 없으나, 후일의 분쟁을 막기 위해서는 공탁하는 것이 좋은 방법이 될 수 있습니다. 

 

2. 위약계약금

 

계약금에 대해 많은 분들이 착각하시는 내용이 있습니다. '계약금이 지급되면 당사자 일방의 잘못으로 인하여(계약불이행) 계약이 해제되는 경우, 당연히 계약금을 몰수하거나 배액 상환받을 수 있을 것이다'라는 건데요. 해약계약금의 내용과 헷갈려서 생기는 오해입니다. 

 

계약금은 계약불이행에 대한 위약벌(違約罰)로서의 성격을 가질 수도 있는 것이지, 당연히 그런 것은 아닙니다. 계약금이 위약금으로서 작동하기 위해서는 당사자간의 약정으로 그 내용이 정해져 있어야만 합니다.

 

즉, 위약금에 대한 별도의 특약사항이 없는 경우 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있는 것이지 계약금이 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라고 대법원은 판시하고 있습니다. 

 

'너 때문에 손해를 봤으니 계약금은 내가 가져가겠어'라고 약속도 하지 않은 내용에 대하여 함부로 할 수 없는 것입니다. (계약이행에 착수하기 전) 법정해제권이라는 본인의 권리를 행사하기 위하여 계약금을 포기하는 해약계약금과는 다른 취지입니다. 

『민법』 제398조(배상액의 예정)

①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

하지만 말씀드렸다시피 약정은 얼마든지 가능한 것이겠죠? 

 

한국공인중개사협회의 실무 교재에는 위약계약금에 대하여 다음의 두 가지 구분법을 제시하고 있습니다.

 

①매도인에게 몰수되는 위약계약금

 

 ㉠매수인이 중도금 및 잔금을 지불하지 않을 때 위약벌로서 계약금이 매도인에게 몰수된다는 취지로 매매계약서를 작성한다.

 ㉡이 경우 매수인 위약 시 계약금은 매도인에게 귀속됨은 물론 매수인의 채무불이행으로 인한 손해배상도 매도인이 청구할 수 있다.

 ㉢결국 이런 종류의 계약금은 매도인 측에 유리하게 적용된다고 할 수 있다.

 

②손해배상액의 예정으로서 작용하는 위약계약금

 

 ㉠당사자 일방이 채무불이행을 한 경우에 계약금을 교부한 자는 그것을 몰수당하고 계약금을 교부받은 자는 그 배액을 변상한다는 취지로 매매계약서를 작성하는 것이 일반적이다.

 ㉡즉, ①의 경우와는 달리 위약계약금이 손해배상액의 예정으로 약정되는 경우인데 이때에는 손해배상액이 계약금액으로 한정된다.

 ㉢이러한 위약계약금이 교부된 때에는 민법 제398조 제4항의 규정처럼 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다.

 ㉣이 약정이 있는 경우에 상대방의 채무불이행의 사실이 발생하면 그 손해의 발생 여부와 손해액에 관계없이 위약금을 청구할 수 있으나 그 예정액이 부당하게 많다고 생각될 경우에 법원은 이를 적당히 감액할 수 있다.

 

※관련 판례 참고

◈계약금약정, 위약금약정 및 손해배상액의 예정의 구별

매매 당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 무효로 하고 매도인이 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우에 있어서, 그 위약금 약정은 민법 제398조 4항이 정한 손해배상의 예정으로 추정되는 것이고, 이와 같은 약정이 있는 경우에는 채무자에게 채무불이행이 있으면 채권자는 실제 손해액을 증명할 필요 없이 그 예정액을 청구할 수 있는 반면에, 실제 손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없다. (대판 2002. 4. 23. 2000다56976)

◈민법 제398조의 손해배상의 예정에 규정한 목적 및 손해배상 예정액의 감액제도의 취지

민법 제398조에서 손해배상의 예정에 규정한 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고, 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 제2항에 규정된 손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적인 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. (대판 1993. 4. 23. 92다41719)